允许他人非法使用商业秘密造成“重大损失”如何认定

张杰

　　侵犯商业秘密犯罪中“重大损失”的认定问题在理论界多有争论，在司法实务中更是形态多样，侵害结果也多有差异。尤其是该类犯罪中获取商业秘密后非法允许他人使用行为，可直接导致商业秘密的秘密性特性被消除，使得权利人在市场竞争中处于不利地位，从而产生重大损失。因此，如何认定此类犯罪行为造成的“重大损失”，在实务中意义重大。

　　非法使用、转卖或者允许他人使用尚处于研发阶段的技术信息的情形。笔者认为此处的“使用”应定义为，生产、经营活动且不包括研发活动。该行为与单纯获取尚处于研发阶段的技术信息秘密而未公开的情形类似，均是半成品的技术信息秘密被侵犯，只是侵犯的方式有所不同，一个是直接用于生产经营活动，一个是用于二次开发，但并不一定用于生产经营活动。由于此类信息如用于生产经营活动，能否给侵权人带来实际利益仍是未知数，所以，在认定“重大损失”时，应当将该经济利益与权利人的研发成本损失进行比较，以较高者作为“重大损失”的数额标准，假如无实际经济利益，则以权利人的研发成本作为认定依据。

　　非法使用、转卖或允许他人使用已投入使用的技术信息的情形。此类技术信息投入使用后，其权利人已经可从中获取经济收益，并在市场竞争中占据优势地位。但侵权人非法使用、允许他人使用此类技术信息，权利人仍然会受到损失。此类案件，司法实务对“重大损失”的认定存在不同的做法：（1）根据侵权人的获利情况来计算数额；（2）根据技术信息的研发成本来计算数额；（3）根据技术信息的许可使用费来计算数额；（4）根据技术信息的市场价格来计算数额；（5）根据侵权人生产的侵权产品的价值来计算数额；（6）以侵权人经营收入减去权利人对应的成本来认定计算数额。笔者认为，在技术信息秘密并未完全公开，仍在为权利人产生利润的情况下，假如以商业秘密的研发成本或自身价值甚至许可费用来直接认定损失数额，就会产生逻辑上的悖论，因为，在此类案件中，权利人商业秘密的研发成本或价值几乎并无损失，其损失的应当是其应得的利润，而非其付出的前期成本。所以，此时，“重大损失”的数额与商业秘密的自身价值，特别是研发成本并不能等同为一个概念。因此，笔者认为上述第6种做法具有一定的合理性和可操作性，可优先使用，若实在无法查清的情况下，可考虑适用第1种和第5种做法。

　　非法获取、转让经营信息或允许他人使用经营信息的情形。对此类情形一般是考虑直接认定权利人的损失数额，对于间接认定数额的方法则是补充适用。因此，在实务中必须先考虑侵权行为与获利情况之间是否存有因果关系。如果没有因果关系，则不能以侵犯商业秘密罪定罪，但符合条件的话，可以考虑以侵犯公民个人信息罪科以刑罚。根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1款的规定：非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第253条之一规定的“情节严重”：……（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的……可见，非法获取、转让经营信息，若包含有公民个人信息的，数额情节符合定罪标准的话，完全可以侵犯公民个人信息罪定性。而对于存在直接因果关系的案件，则尽量采用以权利人损失计算为基础的做法来认定“重大损失”数额。

　　（作者单位：江苏省无锡市滨湖区人民检察院）